담보공탁 중 영업보증공탁에 대하여

 1. 영업보증공탁

    담보공탁 중에서 영업보증공탁의 의의, 영업보증공탁의 종류, 공탁서 작성, 관할, 공탁물의 출급.회수 등에 대하여 알아보도록 하겠습니다.

2. 본론

    가. 의의

         영업보증공탁이란 거래의 상대방이 불특정 다수인이고 거래가 광범위하고 번잡하게 행해지므로 영업자의 신용이 사회 일반에 대하여 보장되지 않으면 안되는 영업이나 기업의 규모와 내용이 주위의 토지, 건물 등에 손해를 끼치는 것이 불가피한 산업에 관하여 그 영업거래상 채권을 취득하는 거래의 상대방이나 그 기업활동에 의하여 손해를 입을 피해자를 보호하기 위하여 특별히 인정되는 보증공탁이다.

    나. 영업보증공탁의 종류

         ① 신용카드업자가 선불카드에 의하여 물품 또는 용역을 제공한 신용카드 가맹점에게 지급하여야 할 선불카드대금 및 미상환 선불카드의 잔액을 상환 할 수 없게 될 때에 해당 신용카드가맹점 및 미상환 선불카드의 소지자에게 배당할 목적으로 하는 공탁(여신전문금융업법 25조 1항) 

         ② 원자력사업자가 원자로의 운전 등으로 인하여 생기는 손해를 배상함에 필요한 조치의 하나로써 하는 공탁(원자력 손해배상법 5조 2항) 

         ③ 중개업자가 중개행위를 하면서 고의･과실로 인하여 또는 자기의 사무소를 다른 사람의 중개행위의 장소로 제공함으로써 거래당사자에게 발생하게 한 재산상의 손해배상책임을 보장하기 위한 공탁(공인중개사법 30조 3항) 

         ④ 신탁회사가 신탁의무의 위반으로 인하여 수익자에게 생기게 될 손해의 담보로써 금융위원회가 정하는 바에 따라 하는 공탁(구 신탁업법 16조 1항, 법률 제8635호에 의하여 신탁업법이 폐지되어 현재는 공탁의무규정은 없다)

         ⑤ 그 외 공동주택관리법 66조 2항, 민영교도소 등의 설치･운영에 관한 법 률 38조 2항, 자동차관리법 58조의3 2항, 석탄산업법 39조 8항 등에도 영업보증공탁의 근거를 두고 있다.

    다. 공탁의 신청

         1) 공탁서작성

             - 공탁 목적물이 금전인 경우에는 공탁사무 문서양식에 관한 예규(행정예규 1235호) 양식 중 제1-4호 양식을, 공탁목적물이 유가증권인 경우에는 제1-7 호 양식을 각 사용하여 작성한다. 

            - 영업보증공탁에서는 영업자의 신용력 확인이라는 목적이 있으므로 제3자에 의한 공탁은 허용되지 않는다. 

            - 영업보증공탁에서 피공탁자는 영업자와의 거래에 의하여 채권을 취득한 자 또는 영업자의 사업활동에 의하여 손해를 입은 피해자이나, 이는 피담보채권이 구체적으로 발생한 때에 비로소 확정되는 것이므로 그때까지는 관념적 존재에 불과하므로 공탁서의 피공탁자란은 두지 않는다.

         2) 관할

             - 영업보증공탁은 각 근거법규에서 관할공탁소가 법정되어 있는 경우가 많다. 예컨대 여신전문금융업법상의 보증공탁은 선불카드를 발행한 신용카드업자의 본점 또는 주된 사무소 소재지의 공탁소(여신전문금융업법 25조 2항), 원자력 손해배상법상의 보증공탁은 원자력사업자의 주사무소를 관할하는 공탁소(원자력 손해배상법 11조)에 각각 공탁하여야 한다. 

            - 해당 영업보증공탁의 근거법령 등에 공탁소의 관할에 관한 규정이 있으면 그 공탁소에, 관할에 관한 규정이 없으면 그 공탁관계법령의 취지에 비추어 상당한 공탁소 또는 공탁을 명한 관공서 소재지 공탁소 중 공탁자가 임의로 정하여 공탁하면 된다.

         3) 공탁물의 종류

             - 영업보증공탁의 공탁물은 각 영업보증공탁의 근거법령에서 정하여진다. 구체적으로 살펴보면, 여신전문금융업법에 의한 공탁목적물은 현금, 한국 거래소에 상장된 국채･공채･사채(전자증권법이 시행된 이후 실무상 주로 전자등록증명서가 공탁되고 있음), 한국거래소에서 상장된 후 3개월이 경과한 주권 또는 출자지분이다(동법 시행규칙 5조). 원자력 손해배상법에 의한 공탁 목적물은 금전 또는 대통령령이 정하는 유가증권이다(동법 11조). 

            - 개업공인중개사는 중개행위를 하면서 거래 당사자에게 손해배상책임을 부담하게 될 경우 그 책임의 보증으로 보증보험 또는 공제에 가입하거나 공탁을 하도록 규정되어 있으나(공인중개사법 30조 3항), 공탁물의 종류에는 명확한 규정이 없다.      

    라. 공탁물의 출급

         1) 영업보증공탁은 해당 영업거래에서 생기는 채권을 취득한 불특정다수의 거래 상대방이나 기업활동에 의해서 손해를 입은 피해자를 보호하기 위하여 특별한 담보로써 공탁제도를 이용하는 것이다. 따라서 공탁자인 사업자와의 거래에 의하여 채권을 취득한 자, 또는 그 사업활동에 의하여 손해를 입은 자는 공탁물에 대하여 다른 채권자에 우선하여 변제를 받을 수 있는 권리(담보권 또는 출급청구권)를 갖는다. 

         2) 공탁시에는 아직 피공탁자(출급권자)가 확정되지 아니하므로 해당 영업거래 등에 의하여 손해를 입었다고 하여 공탁물의 출급을 청구하려면 출급권자의 확정을 위하여 스스로가 자기에게 출급청구권이 있다는 것을 증명할 필요가 있다. 출급청구권이 이미 발생했다는 것과 그 범위의 확정, 즉 공탁물에 대한 실체적 청구권의 확정을 위해서는 해당 영업자와의 영업상의 거래에 의하여 생긴 채권이라는 것을 청구권자가 증명하여야 한다.

         3) 권리행사방법에 대하여 각 근거법령에 규정이 있는 경우에는 그에 따르고, 각 근거법령에 특별한 규정이 없는 경우에는 공탁법상의 절차에 따라 개별적으로 그 권리를 입증하여 공탁물의 출급청구를 하여야 한다. 근거 법령에 규정이 없는 경우에는 해당 영업거래로부터 채권취득이나 손해발생의 확정을 재판에 의하여 하였을 경우 그 확정판결정본 또는 등본이나 이와 동일한 효력이 있는 화해조서, 조정조서 등이 공탁규칙 33조 2호의 출급청구권이 발생하였음을 증명하는 서면이 될 수 있다.

         4) 공탁물의 출급청구권 행사에 관하여 각 근거법령의 규정을 살펴보면, 여신 전문금융업법에 의한 공탁은 금융위원회로부터 지정된 권리실행자가 금융위원회의 승인을 받아 공탁물을 출급할 수 있고(동법 26조), 원자력 손해배상법에 의한 공탁의 경우 피해자는 손해배상 청구에 관하여 원자력사업자가 공탁한 금전 또는 유가증권으로 변제를 받을 권리가 있다(동법 12조).

    마. 공탁물의 회수

         1) 영업보증공탁은 착오공탁이 아닌 한, 공탁의 원인이 소멸되어야 회수할 수 있다. 

         2) 영업보증공탁의 종류에 따라 공탁원인 소멸사유도 일정하지 않으나, 공탁 원인 소멸을 입증하는 서면은 대부분 감독관청의 승인서가 될 것이다. 

         3) 영업자가 사업을 폐지한 경우에는 감독관청의 승인 등으로 공탁원인 소멸을 입증하고 공탁물을 회수청구하면 된다. 

         4) 여신전문금융업법에 따라 공탁을 한 신용카드업자는 금융위원회의 승인을 얻어 공탁물을 반환받을 수 있다(동법 25조 4항). 원자력 손해배상법에 의한 공탁은 공탁을 갈음하는 다른 손해배상조치를 한 경우나 원자로의 운전 등을 폐지한 경우에는 원자력안전위원회의 승인을 얻어 공탁한 금전 또는 유가증권을 반환받을 수 있다(동법 13조). 그런데 공인중개사법은 공탁물의 회수절차에 관하여 특별히 규정한 바는 없으나, 중개업자가 폐업 또는 사망한 날부터 3년 이내에는 이를 회수할 수 없다는 제한 규정을 두고 있다(동법 30조 4항).

         5) 공탁 근거법령에 공탁물 회수절차 등에 관한 규정이 없는 경우에는 영업자의 사업폐지 등을 원인으로 한 감독관청의 승인서 등을 공탁원인 소멸을 증명하는 서면으로 첨부하여 공탁물을 회수청구하면 될 것이다. 

         6) 영업보증공탁에서 공탁자가 공탁중인 유가증권(또는 국채)의 상환기가 도래하여 다른 유가증권(또는 국채)을 새로 공탁하고, 종전의 유가증권 공탁물을 회수하고자 할 때에는 관계관청(금융위원회)의 담보변경 승인을 얻어야 한다는 규정이 없으므로 종전의 공탁(구 공탁)과 동일한 공탁(신 공탁)이 이루어진 것을 소명하는 경우에는 금융위원회의 담보변경승인서(또는 담보해 지승인서) 없이도 종전의 공탁물을 회수할 수 있다(공탁선례 2-269). 

         7) 대공탁금의 회수청구권자는 감독관청의 승인은 있으나 공탁서 원본이 없다 면 보증지급의 방법으로 영업보증공탁의 변형물인 대공탁금을 회수할 수 있 다. 부속공탁금은 공탁원인 소멸과 무관하므로 감독관청의 승인서의 첨부를 요건으로 하지는 않고 기본공탁의 법정과실이므로 원칙적으로 영업보증공탁 의 회수청구권자가 청구권을 가진다(공탁선례 2-270). 

         8) 신탁업자가 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2009. 2. 3. 법률 제9407 호로 개정되기 전) 107조 1항에 따라 영업보증공탁을 한 후 신탁업자의 자기 자본 규제와 영업보증공탁이 중복되는 측면이 있다고 하여 위 규정이 삭제되어 공탁의무가 폐지된 경우 신탁업자인 공탁자가 공탁물을 회수하고자 할 때 공탁원인소멸을 증명하는 서면으로 감독관청의 승인서를 첨부할 필요가 없다 (공탁선례 2-266).

    바. 금전 및 유가증권 공탁서(영업보증) 양식

3. 결론

    담보공탁 중에서 영업보증공탁의 의의, 영업보증공탁의 종류, 공탁서 작성, 관할, 공탁물의 출급.회수 등에 대하여 알아보았습니다. 다음에는 조금 더 유익한 정보에 대하여 알아보도록 하겠습니다.