재판상 담보공탁에 대한 담보의 취소

 1. 담보의 취소

    재판상 담보공탁에 대한 담보의 취소로 공탁금을 회수하는 경우 담보취소의 의의, 신청인, 담보취소의 요건, 담보취소 신청에 대한 재판, 공탁금의 회수 등에 대하여 알아보도록 하겠습니다.

2. 본론

    가. 담보취소 의의

         ‘담보의 취소’란 앞에서 본 담보권실행의 경우에 대응하는 것으로써 담보 제공자(공탁자)가 담보의 필요(사유)가 소멸된 경우 제공한 담보를 반환받는 절차를 말한다. 민사소송법은 담보제공자가 담보의 사유가 소멸된 것을 증명 한 때, 또는 담보권리자의 동의가 있음을 증명한 때에는 법원은 신청에 의하 여 담보취소의 결정을 하여야 한다고 규정하여(민소 125조 1항･2항) 반드시 법원의 결정을 거치도록 하고 있다.

    

    나. 신청인

         1) 담보취소신청을 할 수 있는 사람은 담보를 제공한 사람 또는 그 승계인이 다. 승계인은 포괄승계인은 물론, 담보제공자의 담보물 반환청구권(공탁물 회수청구권)에 대한 양수인 및 압류･전부･추심명령을 받은 사람과 같은 특정승계인을 포함한다. 승계인 또는 대리인이 신청하는 경우에는 신청권이 있음을 증명하기 위하여 가족관계증명서(법정대리인이 이혼한 경우 자녀의 기본증명서), 등기사항증명서, 담보물 반환청구권의 양도증서와 양도통지서, 압류･전부명령의 등본 및 확정증명서, 압류･추심명령의 등본 및 송달증명서, 위임장 등을 제출하여야 한다.

         2) 강제집행정지 신청인인 집행권원상의 채무자가 아니라 제3자가 재판상 담보공탁을 한 경우 그 공탁금에 대한 회수청구권은 채무자가 아니라 위 제3자가 갖는다고 보아야 하므로 이 경우 채권자가 위 공탁금 회수청구권이 채무자에게 귀속됨을 전제로 강제집행정지의 대상이었던 기본채권에 관한 집행권원에 터잡아 채무자의 국가에 대한 공탁금 회수청구권에 대한 채권압류 및 추심명령을 받았더라도 그 채권자는 담보취소신청을 할 수 있는 담보제공자인 제3자의 승계인에 해당한다고 볼 수 없다(대결 2018. 9. 18. 2018카담 10 참조).

         3) 담보취소 신청사건은 담보제공을 명한 법원 또는 그 기록을 보관하고 있는 법원의 전속관할에 속한다(민소규 23조 1항).

    다. 담보취소의 요건

         담보취소의 요건으로는 담보사유의 소멸(민소 125조 1항), 담보권리자의 동의(2항), 권리행사 최고기간의 만료(3항)를 들 수 있다.

         1) 담보사유의 소멸 

             - 담보사유의 소멸은 담보를 제공함으로써 잠정적으로 허용되었던 담보제공자의 행위가 본안에서 승소하는 등 이후의 절차에서 그에게 유리하게 확정되었기 때문에 담보제공의 필요성이 없게 되는 것을 말한다. 즉 채권자가 본안의 승소확정판결을 얻은 때나 이행권고결정이 확정된 때(대결 2006. 6. 30. 2006마257 참조)가 이에 해당한다. 

            - 신청인은 판결의 정본･등본･초본, 확정증명서, 화해･인낙･포기･조정조서 의 정본･등본･초본 등을 제출함으로써 그 사유를 증명하게 된다. 다음에서는 담보제공의 사유에 따라 나누어 살펴본다.

            (가) 소송비용의 담보 

                  담보의무자(제공자)인 원고가 국내에 주소･사무소 또는 영업소를 가지게 된 때, 소송구조의 결정(민소 128조)을 받은 때, 원고가 전부 승소하여 소송 비용이 피고의 부담으로 된 때, 원고가 소송비용의 일부 부담의 판결을 받았으나 원고 청구의 인용액이 원고가 부담할 소송비용을 초과하게 된 때에는 담보의 필요성이 없어진다. 

            (나) 가집행선고와 관련하여 제공된 담보 

                  가집행을 위하여 제공된 담보의 경우에는 가집행선고부 판결이 취소됨이 없이 원고가 승소의 확정판결을 받은 때, 가집행을 면하기 위해 제공된 담보의 경우에는 가집행선고부 판결을 취소하는 판결이 확정된 때에 각각 담보사유가 소멸된다. 

            (다) 가집행의 정지를 위해 제공된 담보 

                  상소심의 소송절차에서 담보제공자의 승소판결이 확정된 경우 또는 이와 같이 볼 수 있는 경우에는 담보의 사유가 소멸된다. 제1심에서 가집행의 정지를 위해 제공된 담보는 항소심에서 제1심 판결이 취소된 경우에도 담보사유가 소멸되지 않는다[대결(전) 1999. 12. 3. 99마2078]. 항소심에서 가집행 선고부 1심 판결이 취소된 경우에는 그 항소심 판결이 확정되어야 담보의 사유가 소멸된다(대결 1983. 9. 28. 83마435). 이에 반하여 항소심의 가집행 선고부 판결에 대한 강제집행정지를 위해 제공된 담보는 상고심에서 그 항소심 판결이 파기되면 담보의 사유가 소멸한다(대결 1984. 4. 26. 84마171). 

             (라) 청구이의의 소(민집 44조) 또는 집행문 부여에 대한 이의의 소(민집 45조)를 제기한 당사자가 제1심에서 강제집행정지를 구하기 위하여 제공한 담보 

                  이러한 담보는 항소심에서 다시 강제집행정지를 위한 담보가 제공되었다 하더라도 그 담보의 사유가 소멸되는 것이 아니고, 담보를 제공한 당사자가 승소판결을 받아 종국적으로 확정되거나 이와 같이 볼 수 있는 경우에만 담보의 사유가 소멸한다. 제3자이의의 소(민집 48조)의 경우도 이에 준한다. 

             (마) 가압류･가처분을 위해 제공된 담보 

                   - 이러한 담보는 본안소송이 계속중인 한 담보사유가 소멸되지 않는다(대결 1959. 7. 5. 4291민재항213). 채권자(담보제공자)가 본안의 승소판결을 받아 확정되어야 담보의 사유가 소멸한다. 따라서 가압류집행이 불능인 경우(대 결 1967. 4. 19. 67마154), 가처분명령이 집행되지 아니하고 집행기간을 도과한 경우(대결 1967. 12. 29. 67마1009), 보전처분의 집행불능 후 보전처분신청이 취하된 경우(대결 1981. 12. 22. 81마290)에는 담보사유가 소멸되지 아니한다. 이는 보전처분의 존재만으로도 채무자에게 신용훼손이나 정신적 손해를 주었을 수 있고, 또한 담보공탁이 담보하는 손해배상의 범위에는 보전처분 자체를 다투는 데 필요한 소송비용도 포함되기 때문이다(대결 1967. 12. 29. 67마1009, 대결 1981. 12. 22. 81마290). 다만 채권자가 보전처분 결정 전에 보전처분의 신청을 취하한 경우에는 권리행사최고 등 담 보의 취소절차 없이 취하증명(실무상 ‘결정전 취하증명서’를 받는다)을 제출하여 공탁금을 회수할 수 있다. 그리고 채권자(담보제공자)가 제1심에서 승소하고 가압류가 가집행으로 이행한 경우 또는 본안 제1심에서 승소하고 항소심 계속 중 가처분신청을 취하하여 그 집행이 취소된 경우 등에는 그 자체만으로 담보사유가 소멸되지 아니한다. 

                    - 가처분결정을 취소하는 판결(민사집행법 개정으로 2005. 7. 28.부터 보전 처분에 대한 이의, 취소가 ‘판결절차’에서 ‘결정절차’로 바뀌었다)에 대하여 가처분채권자가 상소하면서 그 판결의 가집행정지를 위하여 담보를 제공하였다고 하더라도 당초의 가처분결정을 위한 담보의 소멸사유는 되지 아니한다. 또한 병합청구의 본안소송에서 일부 승소하였다 하여도 나머지 일부가 계속 중인 한 담보사유가 소멸되었다 할 수 없다(대결 1967. 1. 19. 66마1035). 담보제공자 또는 담보권리자가 여러 사람 있는 경우 그들 사이에 불가분 또는 연대관계가 없는 한 담보소멸의 여부는 개별적으로 판단하여야 한다. 그러나 가압류･가처분채권자가 본안의 승소판결을 받아 일단 확정되면 담보사유는 소멸하는 것이므로 그 후 항소의 추후보완이나 재심의 소제기가 있어 사건이 계속 중이더라도 영향은 없다. 

                     - 가압류･가처분사건의 본안소송이 화해로 종료한 경우에 그 화해조항의 일 부로써 가압류･가처분을 위한 담보공탁에 관한 약정이 있으면 그에 따를 것이나, 일반적으로는 그러한 약정이 없는 것이 보통이다. 

                (바) 가압류･가처분명령의 취소를 위하여 제공한 담보(민집 286조 5항) 

                      이러한 담보에서는 채무자의 이의신청에 의해 종국적으로 가압류･가처분 명령을 취소하는 결정이 확정된 때에 담보의 사유가 소멸한다. 그러나 법원이 가처분채무자의 이의신청에 의하여 결정으로 가처분을 취소하면서 적당한 담보를 제공할 것을 명한 경우에 그 제공된 담보가 가처분의 취소 자체로 인하여 가처분채권자가 입을 손해를 담보하기 위한 것이고 가처분을 취소하는 재판이 부당한 것으로 판명되는 경우에 한하여 그로 인하여 가처분채권자가 입게 될 손해만을 담보하는 것이 아니므로 가처분을 취소하는 결정이 확정되었다는 이유만으로 담보의 사유가 소멸된 것으로 보아 담보취소의 결정을 할 수는 없다(대결 1992. 12. 22. 92마782 참조).

         2) 담보권리자의 동의

             - 담보제공자는 담보취소에 관한 담보권리자의 동의를 얻은 것을 증명하여 담보취소의 신청을 할 수 있다(민소 125조 2항). 동의의 증명은 서면에 의하는 것이 실무례이다. 본안에서 재판상 화해가 성립되고 화해조항으로써 담보 취소에 동의하고 담보취소결정에 대한 항고권을 포기한다는 기재가 있으면 그 화해조서가 동의의 증명으로 인정된다. 담보권리자의 동의는 공탁물에 대한 권리의 포기라고 인정되므로 동의가 있는 이상 법원은 본안사건 종료 전이라 하더라도 담보취소결정을 할 수 있다.

            - 담보취소의 동의는 담보의 전부에 관하여 함이 보통이겠지만, 담보의 일부에 관한 동의도 허용되므로 이 경우엔 담보의 일부 취소결정을 할 수 있다.

            - 보전처분의 채무자가 채권자의 공탁금 회수청구권을 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받아 담보취소를 대위신청하는 경우에는 담보권리자와 담보취소신청인이 동일인이므로 별도의 담보권리자의 동의서나 항고권포기서를 제출할 필요가 없다.

         3) 권리행사 최고기간의 만료

             소송완결 후 담보제공자의 신청이 있는 때에는 법원은 담보권리자에게 일정한 기간 이내에 그 권리를 행사할 것을 최고하고, 담보권리자가 그 행사를 하지 아니하는 때에는 담보취소에 대한 담보권리자의 동의가 있는 것으로 본다(민소 125조 3항).

             (가) 소송의 완결 

                  -  ‘소송의 완결’이란 담보권의 객체인 피담보채권(소송비용상환청구권 또는 손해배상청구권)이 확정되고 그 금액의 계산에 장애가 없어진 상태를 말한다. 

                 - 소송비용의 담보에서는 소송절차가 종결되어 소송비용부담의 재판이 내려 진 경우에 소송이 완결된다. 

                 - 가압류･가처분사건의 경우 본안의 소가 제기된 때에는 그 본안소송도 완결되어야 한다[대결 1969. 12. 22. 69마967, 대결(전) 2010. 5. 20. 2009마 1073]. 다만 본안의 소가 제기되기 전에 가압류･가처분사건이 완결된 경우에 는 그 가압류･가처분사건의 완결로써 소송완결이 있는 것으로 보는 것이 실 무이다. 

               - 청구이의의 소(민집 44조), 집행문 부여에 대한 이의의 소(민집 45조)에 있어서 집행정지를 위한 담보는 그 소송에서 원고 패소판결이 확정된 때에 소송이 완결되었다고 할 수 있다. 그러나 제3자 이의의 소(민집 48조)의 강제집행정지를 위한 담보는 이의가 배척되고 집행절차가 속행된 것만으로는 소송이 완결되었다고 할 수 없다. 매각허가결정에 의하여 매각대금이 확정되어야 비로소 정지로 인한 손해액을 산정할 수 있기 때문에 매각절차가 완결되어야 소송의 완결로 볼 수 있다. 

             (나) 권리행사의 최고 

                  - 권리행사최고는 신청인의 신청에 의하여 법원이 담보권리자에게 한다. 법원은 사건이 완결되었는가의 여부를 조사하고 완결되었다고 인정되는 경우에는 권리행사최고서를 작성하여 송달한다. 권리행사기간은 1주일 내지 2 주일 정도가 보통이다. 담보권리자의 주소불명 등 공시송달의 요건이 있는 때에는 신청에 의해 공시송달할 수 있다. 

                 - 강제집행의 정지를 위하여 법원의 명령으로 제공된 공탁금은 그 강제 집행절차의 정지 때문에 발생한 손해의 배상에 한정하여 담보하는 효력을 가질 뿐이므로 담보권리자가 권리행사를 위하여 제기한 소송에서 주장한 손해 배상청구의 내용 중 위와 같은 배상청구권의 범주에 속하지 않는 것은 담보 취소를 저지하는 권리행사로써의 효력이 없다고 보아야 한다(대결 1979. 11. 23. 79마74 참조). 다만 담보의 대상이 되는 손해의 범위는 민법 393조에 의할 것이므로 통상의 손해뿐 아니라 특별한 사정으로 인한 손해도 배상의무자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었다면 거기에 포함될 수 있다. 따라서 담보권리자의 주장 자체에 의하더라도 강제집행정지로 인하여 발생할 수 없음이 명백하다는 등의 특별한 사정이 없는 한 담보권리자가 소송에서 주장한 손해가 통상의 손해가 아니라는 이유만으로 담보에 대한 권리행사의 효력이 미치지 않는다고 단정할 것은 아니다. 그리고 담보권리자가 주장한 권리 내용에 지연손해금이나 소송비용이 포함되어 있는 등으로 구체적인 손해액을 확정하기 어려운 경우에도 법원으로서는 제출된 자료를 기초로 상당하다고 인정되는 범위에서 권리행사가 있었던 것으로 보고 이를 초과하는 부분에 대한 담보를 취소하여야 한다(대결 2017. 1. 13. 2016마1180). 

             (다) 담보권리자의 권리 불행사 

                   - 권리행사는 피담보채권 자체에 대한 재판상의 청구이어야 한다. 피담보채권에 대한 소제기, 지급명령, 제소전 화해신청 등이 이에 해당한다. 소송비용의 담보의 경우에는 소송비용액 확정신청이 권리행사가 될 것이다. 

                  - 권리행사기간 안에 또는 담보취소결정이 확정되기 전에 일단 담보권리자에 의한 소제기 등의 권리행사가 있었으나, 그 후 소가 취하되거나 취하간주되는 등의 이유로 권리행사가 처음부터 없었던 것으로 보는 때에는 권리행사기간이 경과함으로써 담보취소에 관하여 담보권리자의 동의가 있는 것으로 간주한다(대결 2008. 3. 17. 2008마60). 최고를 받은 담보권리자가 집행권원을 제출하면 이미 권리행사를 한 것으로 보아 담보취소를 할 수 없다. 최고에서 정한 권리행사기간 안에 권리를 행사하지 않았더라도 담보취소결정을 하기 전에 권리행사를 한 사실을 증명하면 담보취소결정을 할 수 없다. 또 담보취소결정이 있었더라도 그 결정이 확정되기 전에 권리행사가 있으면 담보취소결정은 유지될 수 없다(대결 2000. 7. 18. 2000마2407 참조).

    라. 담보취소 신청에 대한 재판

         법원은 신청이 적법하고 담보취소의 요건이 구비되어 있다고 인정되는 때에는 담보취소결정을 한다(민소 125조). 실무상 서면심리에 의하는 것이 통례이다. 이 결정은 양쪽 당사자에게 정본을 송달하여 고지한다. 담보취소를 인용한 결정에 대하여는 즉시항고(민소 125조 4항), 기각 또는 각하한 결정에 대하여는 통상항고로써 불복할 수 있다.

    마. 공탁금의 회수

         1) 담보취소결정이 확정되면 담보제공자는 담보취소결정의 정본이나 등본 및 확정증명서와 함께 공탁금 회수청구에 필요한 일반적인 절차를 밟아 공탁소로부터 공탁물을 회수할 수 있다. 

         2) 공탁자가 공탁한 내용은 공탁의 기재에 의하여 형식적으로 결정되므로 수인의 공탁자가 공탁하면서 각자의 공탁금액을 나누어 기재하지 않고 공동으로 하나의 공탁금액을 기재한 경우에 공탁자들은 균등한 비율로 공탁한 것으로 보아야 하고, 공탁자들 내부의 실질적인 분담금액이 다르다고 하더라도 이는 공탁자들 내부 사이에 별도로 해결하여야 할 문제이며 위와 달리 볼 것은 아니다(대판 2012. 3. 29. 2011다79562). 이러한 법리는 강제집행정지의 담보를 위하여 공동명의로 공탁한 경우 담보취소에 따른 공탁금 회수청구권의 귀속과 비율에 관하여도 마찬가지로 적용된다. 따라서 제3자가 다른 공동공탁자의 공탁금 회수청구권에 대하여 압류 및 추심명령을 한 경우에 그 압류 및 추심명령은 공탁자간 균등한 비율에 의한 공탁금액의 한도내에서 효력이 있고, 공동공탁자들 중 실제로 담보공탁금을 전액 출연한 공탁자가 있다 하더라도 이는 공동공탁자들 사이의 내부관계에서만 주장할 수 있는 사유에 불과하여 담보공탁금을 전액 출연한 공탁자는 그 압류채권자에 대하여 자금 부담의 실질관계를 이유로 대항할 수 없다(대판 2015. 9. 10. 2014다 29971, 대판 2015. 11. 17. 2015다14747, 대판 2016. 2. 18. 2014다 5739). 

         3) 실제로 2인이 공동명의로 강제집행정지신청을 하고 담보제공명령을 받아 담보공탁을 하면서 각자의 공탁금액을 나누어 기재하지 않고 공동으로 하나의 공탁금액을 기재한 경우 공탁의 내용은 공탁서의 기재에 의하여 형식적으로 결정되므로 공탁자들은 균등한 비율로 공탁한 것으로 보아야 한다. 따라서 담보취소결정 등으로 공탁원인이 소멸한 경우 공탁자 중 1인은 공탁금 중 1/2의 회수를 청구할 수 있고, 공탁자들 내부의 실질적인 분담금액이 다르다 고 하더라도 이는 공탁자들 내부 사이에 별도로 해결할 문제이다. 한편 제3자가 위와 같은 2인의 공동공탁자 중 어느 1인의 공탁금 회수청구권에 대하여 압류 및 추심명령을 한 경우에는 그 공탁자가 실제로 담보공탁금을 출연하였는지 여부와 관계없이 그 압류 및 추심명령은 공탁금 중 1/2의 한도 내에서 효력이 있다(공탁선례 201510-1).

3. 결론

    재판상 담보공탁에 대한 담보의 취소로 공탁금을 회수하는 경우 담보취소의 의의, 신청인, 담보취소의 요건, 담보취소 신청에 대한 재판, 공탁금의 회수 등에 대하여 알아보았습니다. 다음에는 조금 더 유익한 정보에 대하여 알아보도록 하겠습니다.