변제공탁물의 회수에 대하여

 1. 변제공탁물의 회수

    공탁이 성립되면 공탁자에게는 회수청구권이, 피공탁자에게는 출급청구권이 각각 독립하여 공탁과 동시에 발생하는데 공탁자가 착오등으로 공탁물을 회수하는 것에 대하여 알아보도록 하겠습니다.

2. 본론

    가. 의의

         1) 공탁자는 민법 489조 1항에 의한 경우, 착오로 공탁을 한 경우, 공탁원인이 소멸한 경우에 공탁물을 회수할 수 있다(공탁법 9조 2항). 

         2) 공탁물 회수사유는 위와 같이 3가지 사유가 있는바, 민법 489조 1항에 의한 회수는 변제공탁의 특유한 회수사유이고, 착오나 공탁원인 소멸을 원인으로 한 회수는 공탁법상의 회수사유로써 제한규정이 없는 한 원칙적으로 모든 공탁의 회수사유이다. 

         3) 민법상의 회수사유와 공탁법상의 회수사유는 그 법률적 성질이 다르므로 나누어 살펴본다.

    나. 민법 제489조 제1항에 의한 회수

         1) 의의

             - 변제공탁자는 공탁으로 인하여 질권, 저당권 등이 소멸하지 않는 경우에 피공탁자가 공탁을 승인하거나 공탁소에 대하여 공탁물을 받기를 통고하거나 공탁유효판결이 확정되기까지는 공탁물을 회수할 수 있다(민법 489조 1항). 

            - 변제공탁은 채무자의 과실 없이 변제를 할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에 채무자가 채권관계의 구속으로부터 벗어날 수 있도록 성실한 채무자를 보호하기 위하여 인정된 제도이기 때문에 공탁후의 사정변경 등으로 변제자 가 공탁물을 회수하기를 원할 경우에는 허용하는 것이 공탁제도의 취지에 맞다고 할 수 있다. 

            - 변제공탁의 자유로운 회수를 인정하는 이유가 공탁자에 의하여 공탁이 자발적으로 행하여진다는데 있으므로 그 공탁이 자발적이 아니라 강제 되는 경우에는 민법 489조 1항에 의한 자유로운 회수는 인정되지 아니한다. 예컨대 토지수용보상금의 공탁은 토지보상법 42조 1항에 따라 간접적으로 강제되는 것으로써 자발적으로 이루어지는 것이 아니므로 민법 489조의 규정은 배제되어 사업시행자인 공탁자는 그 공탁금을 자유롭게 회수할 수 없다 (대결 1988. 4. 8. 88마201, 대판 1997. 9. 26. 97다24290). 토지수용보상금 공탁은 착오공탁 또는 공탁사유의 소멸을 원인으로 한 공탁물 회수청구만이 인정된다.

         2) 회수의 효과

            가) 공탁의 소급적 실효

                  - 민법 489조 1항 단서는 변제자가 공탁물을 회수한 때에는 공탁하지 아니한 것으로 본다고 규정하고 있다. 통설인 해제조건설의 입장에서는 공탁물의 회수는 해제조건의 성취이므로 공탁물의 회수에 의하여 공탁은 소급적으로 효력을 상실하고 채권은 소멸하지 아니한 것으로 된다. 

                 - 판례에 따르면 변제공탁자가 공탁물 회수청구권을 행사하여 공탁물을 회수한 경우에는 공탁하지 아니한 것으로 보아 채권소멸의 효력은 소급하여 없어지는데, 이와 같이 채권소멸의 효력을 소급적으로 소멸시키는 공탁물의 회수에는 공탁자에 의하여 이루어진 경우뿐만 아니라 제3자가 공탁자에 대하여 가지는 별도 채권의 집행권원으로써 공탁자의 공탁물 회수청구권에 대하여 압류 및 추심명령을 받아 그 집행으로 공탁물을 회수한 경우도 포함된다(대 판 2014. 5. 29. 2013다212295).

            나) 질권, 저당권 이외의 담보권의 부활

                 - 공탁물의 회수가 있게 되면 채무는 처음부터 소멸하지 않았던 것으로 되고 따라서 담보권 역시 소멸하지 않았던 것으로 된다. 이렇게 되면 제3자(공탁 후 회수 전의 담보물의 제3취득자 등)에게 불측의 손해를 줄 수밖에 없으므로 민법은 공탁으로 인하여 질권 또는 저당권이 소멸한 경우에는 공탁자가 공탁물을 회수할 수 없는 것으로 규정하였다(민법 489조 2항). 

                 - 이 경우 질권과 저당권은 변제공탁의 성립으로 당연히 소멸되므로 공탁 후에 질물이 반환되었는지 또는 저당권설정등기가 말소되었는지 여부는 전혀 고려될 필요가 없이 변제공탁의 성립과 동시에 민법 489조에 의한 공탁물 회수청구권은 확정적으로 소멸된다.

                - 민법 489조 2항의 규정은 가등기 및 본등기에 의하여 담보된 채무의 변제공탁으로 인하여 가등기담보권이나 양도담보권이 소멸하는 경우에도 변제자가 공탁물을 회수할 수 없다는 취지를 포함하는 것은 아니므로 양도담 보권･가등기담보권 등이 변제공탁으로 소멸된 경우에는 공탁자는 공탁물을 회수할 수 있다(대판 1982. 7. 27. 81다495). 

                - 가등기담보권의 경우에는 가등기담보 등에 관한 법률의 제정･시행으로 1984. 1. 1.부터 변제공탁으로 인하여 가등기담보권이 소멸한 경우에는 공탁물을 회수할 수 없다는 반대견해가 있다. 

                - 공탁규칙 20조 2항 6호는 “공탁으로 인하여 질권, 전세권 또는 저당권이 소멸하는 때는 그 질권, 전세권 또는 저당권의 표시를 공탁서에 기재하여야 한다”고 규정하고 있다. 이 규정과 전세권이 담보권과 유사하다는 점을 근거로 전세권이 소멸된 경우에도 공탁물 회수청구권은 발생하지 아니한다고 보는 견해가 있다. 

                - 전세권의 소멸사유는 민법에 규정되어 있고, 전세권이 소멸되어야 전세금반환의무가 발생할 뿐 전세금을 반환하여야 전세권이 소멸되는 경우란 상정할 수 없으므로 전세권설정자가 전세금을 공탁한 후 다시 이를 회수한 경우에는 전세권의 부활 여부를 논의할 여지가 없다. 공탁물의 회수로 공동채무자와 보증인의 채무도 부활한다.

            다) 이자의 부활

                 공탁으로 인하여 정지되었던 이자는 공탁의 소급적 실효로 약정이율이나 법정이율은 그대로 공탁 당시부터 다시 이자를 계산하여 지급하여야 한다.

            라) 공탁물의 소유권 귀속

                 - 공탁물이 금전 그 밖의 소비물인 경우에는 소비임치가 성립하므로 공탁물의 소유권은 공탁 성립시에 일단 공탁소에 귀속되나, 공탁물이 회수되면 그 소유권은 다시 공탁자에게 복귀하게 된다. 

                - 공탁물이 특정물인 경우에 그 공탁물의 소유권 이전시기에 대하여는 앞에서 본 바와 같이 통설은 특정물인 동산의 공탁물 소유권은 공탁물의 인도시에 공탁자로부터 직접 피공탁자에게 이전한다고 보므로 공탁물의 회수시에는 아직 공탁물의 소유권이 공탁자에게 남아 있고, 따라서 공탁물의 회수로 인한 공탁물 소유권의 복귀 문제는 발생할 여지가 없다.

         3) 회수권의 제한

            가) 공탁금 회수제한의 신고

                 - 공탁자는 공탁물 회수청구권을 포기하는 의사표시를 공탁소에 할 수 있고, 이 경우 회수청구권은 일정한 조건하에서만 행사할 수 있도록 그 행사가 제한된다. 즉 공탁신청과 동시에 또는 공탁을 한 후에 “공탁자는 피공탁자의 동의가 없으면 위 형사사건에 대하여 불기소결정(단, 기소유예는 제외)이 있거나 무죄판결이 확정될 때까지 공탁금에 대한 회수청구권을 행사하지 않겠다” 는 뜻을 기재한 금전공탁서(형사사건용) 또는 공탁금 회수제한신고서를 제출할 수 있다. 

                - 이처럼 특정 형사사건에 대하여 불기소결정이 있거나 무죄판결이 확정될 때까지 공탁금 회수청구권을 행사하지 않겠다는 취지의 공탁금 회수제한신고는 만약 유죄판결이 확정된다면 공탁금 회수청구권을 행사하지 않겠다는, 즉 공탁금 회수청구권의 조건부 포기의 의사표시로 해석된다. 

                - 회수제한신고서의 제출이 강제되는 것은 아니므로 그 내용 또한 임의적일 수밖에 없다(공탁선례 2-144). 따라서 불법행위로 인한 손해배상의 채무자가 변제공탁제도를 악용하는 사례를 방지하기 위하여 형사재판에서 공탁사실을 양형에 참작할 때에는 공탁금 회수제한신고서가 첨부되었는지 여부를 확인하도록 하고 있다(재형 2000-4). 

                - 공탁관은 공탁금 회수제한신고서가 제출된 경우에는 공탁자의 회수청구권에 관하여 압류통지서가 접수된 경우에 준하여 처리하고, 공탁금을 납입한 공탁자가 회수제한신고서 부본을 제출하여 요구하면 그 부본에 동 서면의 접 수사실을 확인하고 기명날인하여 교부한다(행정예규 1014호). 현재 시행중인 행정예규 1235호 제1-9호 양식 ‘금전 공탁서(형사사건용)’ 에는 회수제한신고에 관한 내용이 부동문자로 인쇄되어 있다.

            나) 공탁금 회수제한신고가 된 경우의 공탁금 회수청구

                 - 공탁금 회수제한신고가 된 경우 공탁자 또는 그 승계인이 공탁금의 회수를 청구하기 위해서는 그 회수제한신고서에 기재된 대로 회수청구의 조건이 구비되었음을 증명하는 서면을 첨부하여야 한다. 

                - 특정 형사사건에 대하여 불기소결정이 있거나 무죄판결이 확정될 때까지 공탁금 회수청구권을 행사하지 않겠다는 취지의 공탁금 회수제한신고는 만약 유죄판결이 확정된다면 공탁금 회수청구권을 행사하지 않겠다는, 즉 공탁금 회수청구권의 조건부 포기의 의사표시로 해석된다. 

                - 형사재판 과정에서 피공탁자가 한 공탁금 수령거절의 의사표시는 공탁금 회수청구에 대한 동의로 볼 수 없고(공탁선례 2-147), 피공탁자가 공탁금회수동의서를 공탁소에 제출한 경우에도 피공탁자의 공탁금 출급청구권에는 영향이 없으므로 공탁금이 회수되지 않은 상태라면 피공탁자는 출급청구할 수 있다(공탁선례 201010-1). 또한 변제공탁 후 공탁서 및 회수제한신고서를 형사재판부에 제출하지 못한 경우라고 하더라도 가해자가 형사재판으로 유죄 판결을 받아 확정되었다면 피공탁자의 동의서를 첨부하지 않는한 공탁금 회수청구를 할 수 없다(공탁선례 2-148). 

                - 단지 착오로 공탁을 하거나 공탁원인이 소멸된 때에 한하여 공탁법 9조 2 항의 규정에 의한 공탁금 회수청구를 할 수 있을 뿐이다(공탁선례 2-145). 다만 피공탁자의 동의가 있다면 형사사건의 종결이나 결과 여부에 관계없이 공탁금의 회수가 가능하다.

         4) 회수청구권의 소멸

            가) 공탁수락의 의사표시를 한 경우

                 ① 의의 

                     - 공탁수락이란 변제공탁에서 피공탁자가 공탁물의 출급청구 이전에 공탁물 출급청구권을 행사할 의사가 있음을 미리 표시하는 것을 말한다. 따라서 피공탁자가 변제공탁의 출급청구를 할 때 공탁물 출급청구서에 출급청구사유로써 기재하는 공탁수락(“공탁을 수락하고 출급함”)과는 구별된다. 

                    - 민법 489조 1항은 “공탁을 승인한다”, 또는 공탁소에 대하여 “공탁물을 받기를 통보한다”고 규정하고 있는데 공탁법은 이를 공탁수락이라고 규정하고 있는 것이다. 

                    - 변제공탁의 공탁원인사실에 대하여 당사자 간에 다툼이 있다든지 또는 공 탁물 출급청구시 반대급부의 이행을 증명하여야 한다든지 하여 피공탁자가 바로 출급청구권을 행사할 수 없는 사정이 있는 경우에 공탁물 출급청구권을 행사할 의사가 있음을 미리 표시함으로써 공탁자의 공탁물 회수청구권을 소멸케 하는 데에 공탁수락을 인정하는 실익이 있다. 

                ② 공탁수락의 의사표시를 할 수 있는 자 

                    공탁수락의 의사표시를 할 수 있는 자는 원칙적으로 피공탁자이다. 그러나 공탁물 출급청구권은 민법상 지명채권과 같이 채권양도의 목적이 되고 채권자대위의 목적이 되며 또 압류･가압류의 대상이 되기도 하므로 이 경우에 공탁수락의 의사표시를 할 수 있는 자는 출급청구권의 양수인, 전부채권자, 추심채권자 및 채권자대위권을 행사하는 일반채권자이다. 그러나 압류･가압류 채권자는 전부 또는 추심명령을 받지 않는 한 해당 청구권의 처분권한을 가지지 아니하므로 채권자대위에 의한 경우가 아니면 공탁수락의 의사표시를 할 수 없다 할 것이다. 

                ③ 공탁수락 의사표시의 상대방 

                    공탁수락의 의사표시는 공탁소 또는 공탁자에 대하여 할 수 있으나, 공탁 수락의 취지를 기재한 서면을 공탁소에 제출하는 방법으로 해야 실제로 그 실효를 얻을 수 있다. 즉 공탁자에게만 공탁수락의 의사표시를 하고 공탁소에는 알리지 아니한 경우에는 공탁관은 이 사실을 알 수 없으므로 그 후에 공탁관이 공탁물 회수청구를 인가하여 공탁물을 지급한 경우에도 공탁관은 아무런 과실이 없게 되고, 단지 공탁절차 외에서 공탁자와 피공탁자 사이에 부당이득반환 등의 방법으로 분쟁을 해결할 수밖에 없다.

                ④ 공탁수락의 방법 

                    - 공탁자에 대한 공탁수락의 의사표시는 제한 규정이 없으므로 구두나 서면 으로 할 수 있으나, 공탁소에 대한 공탁수락의 의사표시는 공탁을 수락한다 는 뜻을 적은 서면을 공탁관에게 제출하는 방법으로 하여야 한다(공탁규칙 49조 1항). 또한 공탁유효의 확정판결이 있는 경우 공탁자의 회수를 제한하기 위해서는 피공탁자는 그 판결등본을 공탁관에게 제출하여야 한다(공탁규 칙 49조 2항). 

                    - 공탁물 출급청구권의 양도는 피공탁자의 자유의사에 의한 것이므로 특별한 사정이 없는 한 양도행위 자체에 공탁수락의 의사표시가 포함되어 있다고 해석할 수 있다. 

                   - 공탁관에게 도달된 공탁금 출급청구권의 양도통지서에 공탁수락의 의사표시가 명시적으로 기재되어 있지 않더라도 적극적인 불수락의 의사표시가 기재되어 있지 않은 한 그 양도통지서의 도달과 동시에 공탁수락의 의사 표시가 있는 것으로 보아 공탁자의 민법 489조 1항에 의한 회수청구권은 소멸된다(행정예규 779호). 

                   - 공탁금 출급청구권에 대하여 전부명령이 있는 경우에는 전부채권자도 공탁 수락의 의사표시를 할 수 있고, 또한 전부명령의 신청에는 공탁수락의 의사표시가 포함되어 있다고 볼 수 있으므로 전부명령이 제3채무자에게 송달된 때에 전부채권자의 공탁수락의 의사표시가 있는 것으로 보는 것이 타당하다는 견해가 있다. 그러나 피공탁자의 공탁금 출급청구권에 대한 채권압류 및 전부명령 중에는 공탁을 수락할 수 있는 권리가 포함되어 있다고 볼 수는 있 으나, 그 명령의 송달내용에 공탁수락의 의사표시까지 포함되어 있다고는 볼 수 없다(서울민사지법 1989. 5. 22. 89가합2801 판결, 항소기각 확정). 이는 출급청구권에 대한 전부명령은 출급청구권자의 교체일 뿐이고, 그 전부명 령은 피공탁자의 의사와는 무관한 것이라 해석되며, 전부채권자도 별도의 공탁수락의 의사표시를 할 수 있기 때문이다. 

                ⑤ 공탁수락의 시기 

                    공탁수락서의 제출은 공탁자가 적법한 공탁물 회수청구서를 공탁소에 제출 하여 수리될 때까지 하면 된다. 변제공탁물의 회수청구가 제출되었으나 서류 미비로 수리되기 전이라면 적법한 회수청구가 없는 것과 같으므로 이때에 공탁수락서가 제출되면 그 후에 회수청구서가 보완되더라도 이를 인가하여 지급해 줄 수는 없다. 

                ⑥ 유보부 수락의 허부 

                    유보부 수락이 허용되는가에 관하여 견해의 대립이 있다. 유보부 출급청구를 인정한 것과의 균형상 허용하는 것이 타당하다. 따라서 공탁수락은 전부 가 아닌 일부만 할 수도 있으나, 채권의 성질을 달리하는 유보부 공탁수락은 허용되지 않는다. 

                ⑦ 공탁수락의 철회 

                    공탁수락의 의사표시는 공탁자 그 밖의 이해관계인의 권리에 영향이 크므로 원칙적으로 그 철회는 인정할 수 없다. 다만 착오 또는 사기･강박을 이유로 한 취소의 경우에만 허용된다. 

                ⑧ 공탁수락의 효과 

                    - 공탁수락의 주된 효과는 공탁수락으로 공탁자의 민법 489조에 의한 공탁 물 회수청구권이 소멸된다는 것이다. 부적법한 공탁을 수락한 경우의 효력에 관하여는 견해의 대립이 있으나, 부적법한 공탁의 공탁물을 채권자가 이의유보 없이 수령하면 그 공탁은 적법한 공탁으로 된다는 점에서 부적법한 공탁에 대한 공탁수락의 의사표시도 공탁을 유효한 것으로 하여 공탁물 회수청구권은 소멸된다고 보는 것이 타당하다. 

                  - 피공탁자가 아무런 이의유보 없이 공탁을 수락한 경우에는 피공탁자는 공탁서에 기재된 공탁자의 주장을 다툴 수 없게 되고 공탁의 무효를 주장 할 수도 없게 되므로 형식적 요건의 흠결이 있는 공탁은 물론 실체적 요건의 흠결이 있는 공탁이라도 특별한 사정이 없는 한 공탁수락으로 그 흠결이 치유되어 유효한 공탁이 된다(실체적 요건의 흠결이 있는 공탁의 경우에는 반대견해가 있다). 

                  - 변제공탁의 피공탁자가 공탁소에 대하여 공탁수락서면을 제출한 경우에 공 탁자의 민법 489조에 따른 공탁물 회수청구권은 소멸하지만 착오로 공탁을 하였거나 공탁원인이 소멸한 경우에는 공탁물을 회수할 수 있다. 그러므로 가집행선고부 판결에 기한 공탁은 채무를 확정적으로 소멸시키는 원래의 변제공탁이 아니기 때문에 가집행선고부 제1심판결의 채무액이 항소심 판결에서 일부 취소되었다면 그 차액에 대해서는 공탁원인이 소멸하였다 할 것이므로 공탁자가 회수할 수 있다(공탁선례 2-149). 

                  - 변제공탁의 피공탁자가 공탁금 중 일부금을 이의를 유보하고 출급한 경우 미출급된 공탁금에 대하여 공탁수락의 의사표시가 미치지 않기 때문에 공탁자의 공탁금 회수청구권은 소멸되지 않는다(공탁선례 2-331). 

                ⑨ 공탁불수락 

                    피공탁자가 공탁물 출급청구권을 소멸케 하는 공탁불수락의 의사표시를 할 수 있다고 보는 견해도 있으나, 피공탁자가 공탁불수락의 의사표시를 하더라도 그 공탁물 출급청구권의 존부에는 영향을 미친다고 볼 수 없으므로 피공탁자의 공탁물 출급청구권에 대하여 강제집행을 함에 아무런 지장이 없다(공 탁선례 2-342). 

                ⑩ 공탁수락서의 처리 

                    공탁관이 공탁수락서를 제출받은 때에는 그 공탁수락서에 접수연월일, 시, 분을 기재하여 기명날인하고 전산시스템상의 공탁원장에 그 취지를 등록하고 (공탁규칙 44조), 공탁수락서를 접수순서에 따라 해당 공탁기록에 편철한다 (공탁규칙 10조 1항).  

            나) 공탁유효판결이 확정된 경우

                 - 채권자가 공탁유효의 확정판결을 받은 때에는 변제자의 공탁물 회수청구권은 소멸하는데, 이 경우 공탁유효판결은 확인판결에 한하지 않고 이행판결도 포함된다. 그러나 공탁의 유효에 대한 판단이 판결 주문에 나타나야 하는가 아니면 판결이유 중에서 판단되어도 충분한가 하는 것이 문제가 된다. 

                - 과거의 법률관계에 대한 존부확인의 소는 청구할 수 없다는 통설, 판례(대판 2018. 5. 30. 2014다9632 등)에 의하면 공탁의 유효 또는 무효확인의 소는 청구할 수 없고, 공탁이 유효 또는 무효인 경우를 전제로 한 현재의 권리 또는 법률관계의 확인 또는 이행의 소를 청구할 수밖에 없으므로 판결주문상에 공탁유효가 선고되는 판결은 실제로는 거의 없다. 

                - 판결이유 중에 나타난 공탁유효의 판단에 관하여 기판력이 인정되지 않는다는 문제는 있으나, 실제 판결주문에 공탁유효가 선고되는 판결은 거의 없다는 점에서, 판결이유 중에서 공탁유효가 판단된 판결도 공탁유효판결에 포함된다고 보는 것이 통설의 입장이다. 

                - 채무이행의 소에서 채무자가 공탁을 하였다는 항변이 인정되어 원고의 청구를 기각한 판결도 공탁유효판결이다. 

                - 화해, 인낙, 포기조서는 소송법상 확정판결과 동일한 효력을 가지므로 그 조서 중에 공탁의 유효를 인정한 사실이 있는 경우에는 그 조서를 공탁유효 판결과 동일하게 취급하여야 한다. 

                - 공탁의 유효 여부에 대하여 법적 판단을 할 수 없는 형사판결은 공탁유효판결로 볼 수 없으므로 비록 형사사건에서 공탁에 기한 정상참작을 받은 사실이 판결이유 중에 나타나더라도 그 형사판결은 공탁유효판결에 포함되지 않는다. 

                - 공탁유효판결이 확정되면 민법 489조 1항에 의하여 공탁물 회수청구권은 소멸되나, 그 판결등본이 공탁소에 제출되기 전에 공탁자가 공탁물 회수청구를 하면 공탁관은 공탁유효판결의 확정 여부를 알 수 없으므로 공탁물을 지급할 수밖에 없다. 이 경우 피공탁자는 공탁절차 외에서 공탁자를 상대로 부당이득반환청구 등을 하는 방법밖에는 없다. 그러므로 공탁유효의 확정판결이 있는 경우 공탁자의 회수를 제한하기 위해서는 피공탁자는 그 판결등본을 공탁관에게 제출하여야 한다(공탁규칙 49조 2항).

            다) 공탁으로 인하여 질권, 저당권이 소멸한 경우

                 - 공탁물의 회수가 있게 되면 채무는 처음부터 소멸하지 않았던 것으로 되고 따라서 담보권 역시 소멸하지 않았던 것으로 되나, 이렇게 되면 제3자(공탁 후 회수전의 담보물의 제3취득자 등)에게 불측의 손해를 줄 수밖에 없으므로 민법은 공탁으로 인하여 질권 또는 저당권이 소멸한 경우에는 공탁자가 공탁물을 회수할 수 없는 것으로 규정하고 있다(민법 489조 2항). 

                - 이 경우 질권과 저당권은 변제공탁의 성립으로 당연히 소멸되므로 공탁 후에 질물이 반환되었는지 또는 저당권설정등기가 말소되었는지 여부는 전혀 고려할 필요 없이 변제공탁의 성립과 동시에 민법 489조에 의한 공탁물 회수청구권은 확정적으로 소멸된다. 

                 - 신의성실의 원칙의 관점에서 공탁금 회수청구권을 제한한 하급심 결정이 있다. ① 채무자의 변제와 채권자의 의사진술(등기절차이행, 건물 명도 등)을 동시에 이행할 것을 명한 확정판결에 따라 채무자가 반대급부를 조건으로 변제공탁을 하고, 위 공탁을 근거로 동시이행관계에 있는 채권자의 의무가 이행된 후, 공탁자가 공탁불수락을 이유로 공탁금을 회수하는 것은 채권자가 부당하게 동시이행항변권을 상실하게 되어 형평에 반하므로 신의성실의 원칙상 공탁불수락을 원인으로 해서는 공탁금을 회수할 수 없다(부산지 법 2010. 4. 8. 2009라615 결정 참조). ② 변제자가 확정판결에 따라 변제 공탁을 한 후 동시이행관계에 있는 채권자의 의사진술을 명하는 확정판결에 대한 집행문 부여신청을 하여 집행문을 부여받는 경우 이로써 채권자의 의사진술의 효과가 발생하므로 변제자로서는 집행문을 부여받는 시점에 공탁물 회수청구권을 포기하였다고 판단함이 상당하므로 이 시점 이후 공탁자의 공탁물 회수는 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다(서울중앙지법 2012. 1. 27. 2011라372 결정 참조).

    다. 공탁법상의 회수

         1) 의의 및 성질

             - 공탁자는 착오로 공탁을 한 때나 공탁 후 공탁원인이 소멸한 경우에는 그 사실을 증명하여 공탁물을 회수할 수 있다(공탁법 9조 2항). 이를 공탁법상의 회수라고 한다. 

             - 민법 489조에 의한 공탁물 회수시에는 회수청구권 증명서면을 첨부하지 않아도 되나 착오 또는 공탁원인의 소멸로 인한 회수시에는 그 증명서면을 첨부하여야 하는 점에서 구별된다.

         2) 착오를 이유로 한 공탁물 회수청구

             - 공탁자가 착오로 공탁을 한 때에는 비록 그 공탁이 수리되고 공탁물이 납입되었다 하더라도 그 공탁은 무효이다. 따라서 피공탁자가 공탁물을 출급하기 전까지는 실체관계에 부응하지 않는 공탁관계를 바로잡을 필요가 있으므 로 공탁법은 착오공탁시에 그 착오사실 증명서면을 첨부하여 공탁을 회수할 수 있도록 한 것이다. 

            - 여기서 ‘착오로 공탁한 때’란 공탁으로써 필요한 유효요건을 갖추고 있지 아니한 경우를 말한다. 공탁요건을 갖추고 있는지 여부는 어디까지나 공탁서에 기재된 공탁원인사실을 기준으로 하여 객관적으로 판단하여야 한다(대결 1995. 7. 20. 95마190). 즉 착오공탁이란 공탁성립시를 기준으로 공탁서상에 기재된 공탁원인사실에 비추어 해당 공탁에 필요한 유효요건(실체적 또는 형식 적 요건)이 객관적으로 결여되어 해당 공탁이 무효로 되는 경우를 말한다. 

            - 착오공탁임을 이유로 공탁자가 회수청구하는 경우에는 그 착오사실 증명서면이 필요하다. 어떤 것이 착오사실 증명서면에 해당하는가는 구체적 사안에 따라 결정할 수밖에 없다. 예컨대 공탁무효판결을 받은 경우에는 그 판결문, 채권양도 후에 양도인을 피공탁자로 한 경우에는 그 양도통지서 등 이 착오사실을 증명하는 서면이 될 수 있다.

         3) 공탁원인 소멸로 인한 공탁물 회수청구

             - 공탁이 성립된 후에 공탁원인이 소멸하면 공탁을 지속시킬 이유가 없으므로 공탁자는 공탁원인 소멸 증명서면을 첨부하여 공탁물을 회수할 수 있다(공탁법 9조 2항). 여기서 ‘공탁원인의 소멸’이란 공탁이 유효하게 성립된 이후의 사정 변경으로 더 이상 공탁을 지속시킬 필요가 없게 된 경우를 의미한다. 

             - 가집행선고부 판결에 기한 공탁은 채무를 확정적으로 소멸시키는 원래의 변제공탁이 아니고, 상소심에서 그 가집행의 선고 또는 본안판결이 취소되는 것을 해제조건으로 하는 것이므로 가집행선고부 제1심판결의 채무액이 항소심 판결에서 일부 취소되었다면 그 차액에 대해서는 공탁원인이 소멸되었다고 할 수 있다(공탁선례 2-149). 

            - 공탁원인의 소멸을 이유로 공탁자가 회수청구하는 경우에도 그 공탁원인이 소멸되었음을 증명하는 서면이 필요하다. 어떤 것이 공탁원인 소멸 증명서면에 해당되는지는 구체적 사안에 따라 결정할 수밖에 없다. 예컨대 변제공탁 후 채권자가 채권을 포기한 경우에는 그 채권포기를 증명하는 서면이 공탁원인의 소멸을 증명하는 서면이 된다.

3. 결론

    공탁이 성립되면 공탁자에게는 회수청구권이, 피공탁자에게는 출급청구권이 각각 독립하여 공탁과 동시에 발생하는데 공탁자가 착오등으로 공탁물을 회수하는 것에 대하여 알아보았습니다. 다음에는 조금 더 유익한 정보에 대하여 알아보도록 하겠습니다.